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專利申請到最后授權的時間一般都是需要很久的，特別是發明專利甚至需要三年，很多人就會擔心，這么長時間里在沒有授權書的情況下我的專利被侵權了怎么辦，當然不是，考慮到這種情況，我國也是給出了相關措施，那就是發明專利臨時保護法則，下面我們就來細細分析一下。
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一、臨時保護制度的法理基礎
我國對發明專利申請實行的是“早期公開、延遲審查”的審批制度，在發明專利申請公布后至授權前的這段時間區間內，公眾已經能夠通過發明專利申請的公布文本獲知發明創造的技術內容，并通過實施發明創造而獲利，但由于此時發明專利申請尚未被授予專利權，專利申請人無法針對他人實施其發明創造的行為尋求司法救濟，在此情形下，如果專利申請人的合法權益得不到合理保障，對其而言顯然是不公平的，并將嚴重影響其后續提交發明專利申請的積極性，進而影響專利制度的正常運行。為了解決上述時間區間內發明專利申請人的權益保護問題，專利法專門為此設立了發明專利申請的臨時保護制度。我國專利法關于發明專利申請臨時保護制度的規定見第十三條，根據第十三條的規定，在發明專利申請公布后至授權前的時間區間內（即發明專利申請的臨時保護期內），發明專利申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，以彌補其損失。但由于此時發明專利申請尚未被授予專利權，且將來能否獲得授權也存在一定的不確定性，出于利益平衡的考量，在臨時保護期內對發明專利申請的臨時保護力度不宜過強，故發明專利申請人在臨時保護期內僅享有“可以要求”實施其發明的單位或者個人“支付適當的費用”的權利，并且此時實施人所負有的支付義務不具有強制性，如果實施人在臨時保護期內拒絕支付，發明專利申請人只有等待發明專利申請最終獲得專利授權之后，才能尋求司法救濟，通過行使使用費給付請求權要求實施人支付合理費用。如果發明專利申請最終因某種緣由未獲得授權，發明專利申請人便喪失了使用費給付請求權。
二、臨時保護期內實施發明行為的判斷
專利法及實施細則均未規定臨時保護期內實施發明行為的判斷規則，最高人民法院在第20號指導案例的基礎上，于2016年在《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）中確立了臨時保護期內實施發明行為的判斷規則。《專利法司法解釋（二）》第十八條第二款規定：發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍與發明專利公告授權時的專利權保護范圍不一致，被訴技術方案均落入上述兩種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內實施了該發明；被訴技術方案僅落入其中一種范圍的，人民法院應當認定被告在前款所稱期間內未實施該發明[8]。根據上述規定，判斷行為人在臨時保護期內是否實施了發明需要先確定“兩種范圍”，即“發明專利公告授權時的專利權保護范圍”及“發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”，只有被訴技術方案同時落入上述兩種范圍的，才能認定在臨時保護期內實施了該發明。對于發明專利公告授權時的專利權保護范圍的確定，專利法及司法解釋已經對專利保護范圍的確定規則做了詳細的規定，在此不再贅述。對于發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍的確定，實踐中存在不一致的觀點：一種觀點認為，申請人請求保護的范圍是指發明專利公布文本中的權利要求所確定的范圍，另一種觀點則認為，申請人請求保護的范圍應當指原說明書和權利要求書記載的范圍。實踐中在認定申請人請求保護的范圍時，通常是依據公布文本中的權利要求所確定的范圍[2]。進行實施行為的判斷時，一種情形是發明專利公告授權時的專利權保護范圍和發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。對于此種情形而言，在判斷被告于臨時保護期內是否實施了發明時，只需依據發明專利公告授權時的專利權保護范圍進行對比即可。例如，在黃振波、泉州市久容衛浴發展有限公司、南安市侖蒼久容水暖配件經銷店侵害發明專利權糾紛、發明專利臨時保護期使用費糾紛案中[9]，專利權人主張涉案專利的保護范圍以權利要求1、3、4為準，經分析，涉案發明專利公告授權時的專利權保護范圍與申請公布時申請人請求保護的范圍是一致的。二審法院認定將涉案產品與涉案發明專利的權利要求進行比對，作為認定是否落入涉案專利保護范圍的比對依據并無不當。實踐中更為常見的情形是，發明專利公告授權時的專利權保護范圍和發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍不一致，此種情景又可細分為三種情況：
專利權保護范圍大于申請人請求保護的范圍
專利權保護范圍小于申請人請求保護的范圍
專利權保護范圍與申請人請求保護的范圍部分交叉重疊
無論是哪種情況，只有被訴技術方案均落入上述兩種范圍，才能認定被告在臨時保護期間內實施了發明創造。在遼寧蘭特科技發展有限公司、沈陽焦煤股份有限公司發明專利臨時保護期使用費糾紛、侵害發明專利權糾紛案中[10]，涉案專利申請公布時的保護范圍與公告授權時的保護范圍不一致，專利權人在一、二審期間提交的證據未能證明在發明專利臨時保護期內，沈陽焦煤公司封堵瓦斯抽放孔的方法同時落入上述兩種范圍，最終法院認定專利權人的主張不能成立。由上述分析可知，原告主張被告在臨時保護期間內實施發明創造的，應當就被訴技術方案分別落入“發明專利公告授權時的專利權保護范圍”及“發明專利申請公布時申請人請求保護的范圍”進行舉證，只有完成了兩方面的舉證責任，才能認定被告在臨時保護期內實施了發明創造。
三、適當使用費的確定
對于在臨時保護期內實施發明的單位或者個人，權利人可以依據專利法第十三條的規定，要求實施人支付適當的費用，關于適當費用的確定規則，《專利法司法解釋（二）》第十八條第一款規定：權利人依據專利法第十三條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關專利許可使用費合理確定。基于上述規定，對于存在可供參照的專利許可使用費的情形，適當費用的確定通常較為簡單。但實踐中更為常見的情形是不存在可供參照的專利許可使用費，在此情形下，法院通常會綜合考慮專利的類型、涉案產品的生產規模、銷售價格、利潤和維權合理支出等因素，合理確定臨時保護期的使用費[11]。而對于權利人同時主張發明專利臨時保護期使用費和侵害發明專利權損害賠償的情形，考慮到專利臨時保護期使用費與專利侵權賠償款在法律性質上存在區別，原則上法院應當對專利臨時保護期使用費、專利侵權賠償款的數額分別作出認定。